II. Recruter vos premiers franchisés

Étape 7. Le contrat et le DIP

Cahier des charges du contrat

La franchise est une forme d’organisation du commerce qui repose sur un lien établi entre le franchisé et le franchiseur : le contrat. Il n’existe quasiment aucune loi spécifique à la franchise et la franchise évolue dans un cadre juridique défini par les différents droits : droit des affaires, des sociétés, etc. Compte tenu de l’abondante et changeante jurisprudence liée à la franchise, il est recommandé d’avoir recours à un avocat spécialisé dans la franchise au moment de la rédaction du contrat. Si le contrat n’est pas conforme, alors les sanctions pour le franchiseur peuvent s’avérer particulièrement lourdes : remboursement de l’ensemble des sommes perçues, versement de dommages, voire paiement de cotisations sociales du franchisé assimilé à un salaire déguisé.
Pour élaborer son contrat, le futur franchiseur rédige un cahier des charges dans lequel il récapitule l’ensemble des éléments de sa proposition au futur franchisé. Visant à arbitrer le choix du mode contractuel et à rédiger un contrat à la mesure exacte du modèle économique du réseau, ce cahier des charges comprend :

  • Les éléments du territoire concédé/span>
  • Les obligations liées à l’aménagement du local.
  • Les caractéristiques d’exclusivité et de non-concurrence.
  • La formation initiale et l’aide au lancement.
  • L’animation du réseau.
  • Les logiciels.
  • Les éléments de communication et de marketing.
  • L’approvisionnement.
  • Le pilotage de la présence sur internet.
  • Les conditions financières.
  • La fin de contrat.

La loi Doubin

Les articles L330-3 et suivants du code du commerce règlementent les réseaux commerciaux qui organisent l’exclusivité ou quasi-exclusivité contractuelle autour de l’utilisation d’une marque. Ce texte, dit « Loi Doubin », voté en 1989 et appliqué depuis 1991, a permis d’organiser le secteur de la franchise, auparavant soumis à la seule bonne volonté des franchiseurs. Depuis lors, « toute personne qui met à la disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque, une enseigne, en exigeant d’elle une exclusivité ou une quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l’intérêt commun des deux parties de fournir à l’autre partie un document donnant des informations sincères qui lui permette de s’engager en connaissance de cause ».
Cette obligation de sincérité et de transparence a profondément modifié le secteur.

Loi doubin
Loi doubin et franchise

Points de repères

Au cœur de la démarche précontractuelle, le DIP

L’article L330-3 du code du commerce, dit loi Doubin, instaure l’obligation pour le franchiseur de communiquer des informations réunies au sein d’un Document d’Information Précontractuel au franchisé (DIP), à fournir vingt jours en amont de tout encaissement d’une somme d’argent. En pratique, le DIP est remis que lorsqu’il est probable que le candidat adhère au réseau (les informations fournies sont en partie confidentielles) ; et le DIP ne doit pas fausser la perception du candidat en prenant une forme publicitaire. Au contraire, il doit comporter la liste des exigences de la loi sans aucun additif. À savoir :


  • Les deux derniers bilans du franchiseur.


  • Les informations permettant de juger de la santé financière et de l’expérience de l’enseigne.


  • L’état de marché national et local.


  • La liste complète des franchisés et leurs coordonnées.


  • Le nombre de contrats de franchise terminés l’année précédente de la délivrance du DIP et la raison.


  • La durée du contrat proposé, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession, ainsi qu’un modèle de contrat de franchise en annexe.

Désormais dématérialisé, le DIP est signé électroniquement afin de mieux contrôler les délais, la qualité et la précision des informations transmises, dont la conformité est déterminante pour la sécurité juridique du franchiseur. L’enjeu de cette démarche est que le candidat consente de manière éclairée au contrat final.

Contrats, une typologie variée

Contrat de franchise

Système le plus élaboré pour un développement en réseau, le contrat de franchise implique la mise à disposition d’un savoir-faire, d’une marque et une assistance permanente. Le tout, en contrepartie d’une rémunération.

Avantages
Le droit de la concurrence admet quelques restrictions de la part de la tête de réseau à l’égard des distributeurs, en présence d’un réel savoir-faire. Il en va ainsi de la clause de non-concurrence ou de la clause d’approvisionnement exclusif.
Les autres systèmes dans un contrat de franchise ne peuvent en principe être associés à des pratiques restrictives de concurrence. Bien utilisé, le contrat de franchise est le système idéal à la fois en droit et en pratique. La distribution moderne exige un savoir-faire à tous les endroits.

Limites
Le contrat de franchise ne peut être utilisé pour des concepts efficaces mais sans expérimentation suffisante. D’autres contrats de distribution permettront de préparer un passage en sécurité vers la franchise.

Contrat de licence

Le contrat de licence de marque, appelé parfois « contrat de partenariat ou d’affiliation », implique pour la tête de réseau la mise à disposition de sa marque au profit d’un distributeur, le licencié.

Avantages
En plus de parfois plaire aux distributeurs, un partenariat peu formel sert souvent de tremplin à la franchise dans l’attente de profiter d’une expérimentation suffisante.

Limites
En l’absence de réglementation spécifique, la protection du distributeur est limitée. La tête de réseau n’est pas protégée du fait de l’absence d’obligations de respecter l’image de marque avec un savoir-faire. Contrairement à la franchise qui implique une garantie de savoir-faire, ce mode de distribution ne met pas en avant cette qualité, pourtant essentielle. Depuis quelques années, le système se limite le plus souvent à la phase d’apprentissage du concept.

En matière de distribution sélective, les distributeurs sont choisis en fonction de leur aptitude à commercialiser les produits de manière adéquate. Il n’y a pas d’enseigne commune ou de savoir-faire mais des critères objectifs permettant de justifier la sélection des commerçants pour la distribution des produits. Ces critères valorisent substantiellement le produit, tout en limitant l’accès à la distribution des produits.

Concession exclusive

Sous un régime de concession, le commerçant bénéficie de l’exclusivité de revente des produits de la marque concédée sur une zone géographique déterminée. Comme la franchise, la concession exclusive implique généralement une licence de marque et/ou d’enseigne, mais elle n’est pas obligatoire.
L’exclusivité territoriale et/ou d’approvisionnement est un élément essentiel du système. Il n’y a pas d’obligation de transmission d’un savoir-faire. Et, lorsqu’un savoir-faire est transmis, il ne va pas au-delà des connaissances techniques sur les produits concédés.

Avantages
Le distributeur est rassuré car il dispose d’un territoire réservé.

Limites
Il est difficile de déterminer l’étendue du territoire réservé. Bien souvent, on constate a posteriori que le territoire concédé est trop grand.

Coopérative

La coopérative est un système dans lequel le savoir-faire part des distributeurs vers la tête de réseau tout en redescendant à nouveau. L’ensemble est amélioré par l’expérience de chaque coopérateur. Ce système est très semblable à celui de la franchise :




  • Mise à disposition d’une marque.



  • Transfert de savoir-faire non obligatoire mais exigences économiques qui le rendent quasiment systématique.



  • Remontées de savoir-faire vers la coopérative qui se font de la même manière que le travail des commissions en matière de franchise.

Avantages
Le savoir-faire est travaillé par tous sans avoir à rémunérer des prestataires chargés de le développer. L’esprit de réseau est renforcé par la double qualité des distributeurs d’exploitants et d’associés de la coopérative.

Limites
La dilution du pouvoir retarde parfois les prises de décision essentielles.

Franchise, un mot valise

Dans le langage courant, le terme franchise s’applique aux sociétés qui utilisent une marque commune, avec des réalités juridiques souvent bien éloignées des réalités du secteur. Exposé à une marque commune et à l’homogénéité d’un concept, le consommateur ne fait pas de différence entre un magasin franchisé, une succursale ou le membre d’une coopérative. Dans l’esprit du grand public, la franchise est souvent assimilée à une mécanique d’uniformisation des centres-villes et des centres commerciaux, qui n’en est pourtant qu’un aspect. Dans le milieu professionnel, la franchise est également mal connue, car peu enseignée dans les universités et les écoles de commerce : ses fondements, son fonctionnement et sa dynamique restent insuffisamment formalisées.

Loi relative au secret des affaires

Depuis 2018, la loi n°2018-670 sur le secret des affaires permet au franchiseur de défendre davantage la confidentialité de l’ensemble des données relatives au savoir-faire de son enseigne. L’article L. 151-1 en particulier vise à protéger « au titre du secret des affaires» toute information répondant aux critères suivants :



  • Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité.


  • Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle du fait de son caractère secret.


  • Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.

Cette loi n’a de valeur que si le franchiseur choisit d’y faire appel. Chaque franchiseur désireux de protéger le savoir-faire de son enseigne doit engager une démarche volontaire qui passe par la formalisation d’une demande. Il est de son devoir de répertorier et de prouver l’appartenance des différents aspects de son savoir-faire, particulièrement les éléments différenciants, pour étayer sa demande. Cette loi est un premier pas vers la protection du concept d’un franchiseur.

La protection du concept est clé pour le franchiseur dans la mesure où elle lui permet de créer un avantage concurrentiel sur le marché. En valorisant les facteurs identifiants, il contribue à freiner la concurrence par l’impossibilité d’utiliser ses signes distinctifs visuels, architecturaux, techniques ou opérationnels. Il s’agit d’une démarche rigoureuse ayant pour objectif une protection optimale de la propriété de l’enseigne.

Protection intellectuelle

Les marques ont une durée de vie. Ce n’est pas parce que l’on a déposé initialement une marque, un logo, un nom de domaine ou un mobilier que l’on est sécurisé à vie. Il faut mettre en place une veille permettant de noter l’apparition d’une action sur la marque. Si une tierce personne vient à déposer une marque similaire, l’alerte se génère automatiquement pour indiquer une action potentiellement parasite. Libre au franchiseur ensuite de régler ce problème en empêchant le concurrent de déposer sa marque.
Il convient ainsi, dès l’enregistrement de la marque, de se faire conseiller par un expert en propriété intellectuelle afin de définir la stratégie la plus sécurisante : effectuer une recherche d’antériorité, réfléchir aux classes dans lesquelles on souhaite la déposer, déposer en semi-figuratif (c’est-à-dire incluant la marque commerciale et le logo associé)… Il faut également préciser le libellé des classes exactes (les seuls intitulés de classes d’activité ne suffisent généralement pas) et choisir le périmètre géographique. Un détail utile : s’il s’agit d’une création de marque, il est préférable de réserver en amont l’URL de la marque sur internet avant de la déposer à l’INPI. Tout n’est pas protégeable et là encore, l’expertise d’un juriste s’impose.

Protection naturelle

Il est nécessaire de savoir détacher ce qui est propre au secteur d’activité de ce qui est propre au concept. Pour une franchise de nettoyage de toitures par exemple, ce qui est propre au secteur réside dans le protocole d’intervention technique, le process de nettoyage d’un chantier, les normes de sécurité, etc. Et ce qui est propre à l’enseigne, dans le centre d’appel avec numéro unique, le logiciel de planning/facturation, la location du véhicule, etc.
Puis, il convient d’isoler ce qui fait la différence de votre savoir-faire : le bâtiment avec les cornes de BUFFALO GRILL, l’agencement avec le carrelage logotisé de FEUILLETTE, le produit avec la sauce secrète de L’ENTRECÔTE, le matériel avec le camion élévateur de ATILLA, l’informatique avec le logiciel de gestion d’O2… Ces éléments, naturellement difficiles à reproduire, offrent une protection simple pour la pérennité du concept.

Protection digitale

La digitalisation du savoir-faire permet la création, le regroupement, le traçage, le suivi et l’archivage de toutes les informations relatives au savoir-faire de l’enseigne et son évolution. Le savoir-faire d’une enseigne est naturellement confidentiel et sa transmission doit faire l’objet de certaines précautions.
Dans ce cadre, il est indispensable de choisir un outil sécurisé, qui assure une protection maximale de la propriété du réseau, notamment avec des codes d’accès personnels (obtenus par le franchisé uniquement après signature du contrat), des données protégées, une mention confidentielle, des informations datées et sourcées, un format protégé, etc. L’outil numérique garantit la confidentialité mais aussi la sécurité et la fiabilité du savoir-faire. Le franchiseur doit répondre à certains impératifs afin d’encadrer la transmission et la digitalisation de son savoir-faire. Il doit également prendre en charge la mise à jour des données et la gestion quotidienne de cet outil. Sans cet ensemble de précautions, il lui sera difficile de dénoncer la copie d’informations « non protégées ».
Naturellement, tous les éléments d’un concept ne sont pas protégeables. Afin d’en optimiser la protection, il est impératif d’identifier les points distinctifs et les catégoriser afin de définir des combinaisons protégeables. Plusieurs éléments associés, une fois protégés, sont reconnus comme propres au concept et au savoir-faire de l’enseigne et deviennent donc inexploitables par la concurrence. Après validation juridique, le franchiseur peut rédiger une charte de protection à faire signer aux franchisés.
De son côté, le franchisé doit respecter le concept créé par sa tête de réseau. Le paragraphe 2.3 alinéa a. du Code de Déontologie Européen de la franchise lui impose de «consacrer ses meilleurs efforts au développement du réseau de franchise et au maintien de son identité commune et de sa réputation.» Mais aussi et surtout des enjeux stratégiques. Mise à part les enjeux légaux, la marque et les signes de reconnaissance de l’enseigne relèvent d’un enjeu stratégique exacerbé par un environnement très concurrentiel. Le respect et l’uniformité des recommandations de la tête de réseau ont pour but de :



  • Distinguer l’offre actuelle de la concurrence.


  • La mettre en valeur.


  • Permettre aux clients de reconnaître le concept sur tout le territoire.


  • Générer de la fidélisation.


  • Faire des économies d’échelles quant à la production de supports.

Paroles d'experts

Laurent Delafontaine Expert FFF

Laurent Delafontaine

Comment choisir son avocat ?
Le document encadrant la relation entre le franchiseur et son réseau est l’un des piliers de réussite d’une enseigne se franchise. Communément nommé Contrat de franchise, il varie d’une rédaction à une autre, mais comprendra toujours les obligations réciproques. Selon moi, un bon avocat aura d’une part une large expertise du droit de la distribution et de sa jurisprudence, et d’autre part une expérience significative du contentieux. C’est cette double compétence que vous devrez rechercher pour retenir votre partenaire juridique.
Rédiger un contrat, c’est réussir à formaliser et équilibrer un engagement réciproque de deux parties, autour de droits et devoirs communs. L’avocat du franchiseur aura une tendance à protéger au mieux les intérêts de son client, ce qui n’est généralement pas un souci lorsque l’enseigne est largement présente sur le territoire. C’est davantage une préoccupation pour les jeunes réseaux qui ne bénéficient pas (encore) de succès de franchisés, et dont de trop fortes exigences contractuelles peuvent effrayer les candidats. L’idée est donc de savoir retenir les clauses qui sont réellement nécessaires pour protéger la relation dans le temps. Si j’illustre mon propos, il me parait précoce d’obliger un approvisionnement quasi-exclusif auprès du franchiseur si ce dernier ne dispose pas de centrale d’achats. Sur la construction de ces contrats, j’ai pu remarquer deux écoles d’avocats. Les premiers vont favoriser un contrat exhaustif et anticipant toutes possibilités de contentieux. Par exemple, l’indemnité du franchisé qui sortirait du contrat avant la date de fin. Les seconds vont favoriser une écriture plus légère, les modalités précises d’exploitation du concept résidant dans le manuel opératoire du franchisé. Par exemple en ne précisant pas les modalités de sortie du franchisé avant la fin du contrat, qui seront défendues en audience devant le juge. Il n’y a pas de bonnes ou mauvaises écoles, c’est davantage un état d’esprit que doit partager l’avocat et son client. A ce titre, je prends le parti de favoriser les avocats ayant une bonne expérience du contentieux en franchise. En effet, ils seront les plus à même de défendre le contrat dont ils sont l’auteur. Ce dernier point est important car si le cout de rédaction d’un contrat varie généralement de 6 à 12K€ HT, le cout d’un contentieux peut s’avérer beaucoup plus important pour le franchiseur.

En synthèse, choisir un avocat, c’est s’assurer de sa parfaite connaissance de la franchise et de l’expérience du secteur d’activité concerné. C’est se faire expliquer et partager la philosophie de la relation franchiseur/franchisé et enfin de connaitre à l’avance les honoraires de traitement d’un contentieux.
Quels avantages à un contrat concis ?
Du point de vue du développeur comme du candidat, un contrat de franchise s’appréhende avant tout en fonction de sa taille. Il y a deux écoles en franchise : les avocats partisans d’un contrat long, et ceux qui rédigent des contrats courts. Dans les contrats qui comptent 60 à 100 pages, chaque situation est détaillée avec précision. Si ce type de contrat confère un certain sérieux à la démarche, les candidats se montrent souvent découragés par cette longue liste de clauses techniques.
D’autres avocats choisissent de rédiger un contrat plus synthétique. Simple à comprendre pour le franchisé, ce type de contrat est tout aussi protecteur pour l’enseigne. Souple dans son champ d’application, il comprend un manuel opératoire et des conditions générales d’utilisation des logiciels annexées au contrat et modifiables en un simple clic. En cas de contentieux, un tel contrat est favorablement perçu par le juge.
Julien Siouffi Expert FFF

Julien Siouffi